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【副标题】新兴权利的两个命题及其批判
【作者】 陈景辉（中国人民大学法学院教授）
【来源】北大法宝法学期刊库《法制与社会发展》2021年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：权利的重要性是个不容否认的事实，因此，在面对社会的新发展时，就存在着主张新兴权利的必要性。然而，如果认识到新兴权利存在领域的和情境的两个不同命题，并且如果注意到权利的动态性与法律权利以道德权利为前提，那么就等于承认新兴权利以权利观念作为正当化的根据，因此，就缺乏在坚持权利观念之外单独主张新兴权利的必要性。如果理论家还是认为要想应对新的社会问题必须诉诸新兴权利，那么这将忽视权利观念之实践意义，因为权利本身必然拥有应对新问题的能力，否则就没有理由如此认真地对待权利。
关键词：新兴权利；权利观念；法律权利；道德权利
回顾改革开放以来法律方面所获得的进展，不能不提到的是形成了关于以下两件事情的基本共识：确认法治与保障权利。它们不但已经成为被普遍接受的价值观念，而且也是指导相应主体采取特定行动的正当化基础。其中，法治主要指向国家（政府）与社会的行动，而权利主要跟个人的行动发生关联。这些共识是如此根深蒂固，以至于任何对法治的反对和对权利的否认，都在一开始就成为错误的态度。有了这些基本共识，我们才可以妥当地作出如下断言：中国正走在法治的道路上，中国正处于权利的时代中。
本文讨论的主题仅限于权利。权利之所以会获得重视，是因为它具备实践上的极端重要性：在面对相反的意见或决定时，如果作为行动主体的个人可以直接诉诸权利，那么这将会立刻带来凌驾相反意见或相反决定的规范性效果，个人的行动因此就会获得充分的正当性辩护，纵使相反的意见有充分的根据，尽管相反的决定本身是个公共判断。这是关于权利实践重要性的基本直觉。由于权利如此重要，所以我们才能理解人们为什么有如此强烈的意愿来动用权利，无论是在过往的社会生活中，还是在面对新出现的社会情境时。
尤其是在新的社会情境中，其他的保护手段和保护方式未必能够及时跟上，所以诉诸权利甚至成为自我保护的最主要方式。那么，在理论上，应当如何理解权利在新情境中的运用？近些年来，法学界兴起关于“新兴（型）权利”的讨论予以回答。也就是说，由于新的社会情境蕴含或创造了相关类型的“新兴权利”，所以，人们可以透过诉诸新兴权利，来实现对自身行动的保护。这些新兴权利既可以是与传统类型的权利距离更近的贞操权、土葬权、环境权等，也可以是距离较远的动物权利、人工智能主体的著作权、被遗忘权等。到目前为止，新兴权利的研究者和支持者，正在试图揭示新兴权利的一般性质，以及创造或发现新兴权利的基本方式。
然而，诉诸新兴权利并不是唯一的回应方式，因为从“新情境”到“新（兴）权利”的过渡并非自然发生的，其中必须要动用“权利的实践重要性”这个基本预设，否则新兴的就未必一定是权利。换言之，要想强调必须以新兴权利来保护身处新情境中的个人，不借助权利实践重要性的基本前提就根本不可能，除非主张必要的保护方式并不是诉诸（新兴）权利。然而，问题也就在这里产生：一旦承认权利在实践上的极端重要性，那么权利本身理应拥有面对（未来）新情境的能力，否则就会使得权利的实践重要性受损，甚至最终消失。因为，你很难想象，一个无力面对未来的事物还拥有如此巨大的实践重要性。紧接着，如果权利本身的确拥有面对未来的能力，那么就缺乏理由必须通过“主张新兴权利”的方式来实现对身处新情境中的个人的保护。简单说，如果新兴权利本身必须诉诸权利的实践重要性，并且权利的实践重要性同样是指向未来的，那么新兴权利可能只是一个多余的主张，也就没有理由将“新兴权利”视为一个独立的话题。这就是本文的核心论题。
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